Escritório de Advocacia Francisco Egito - Niterói - RJ
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Direito Imobiliário, Condomínios, Empresarial, Civil, Trabalhista e Tributário.

REDUÇÃO NA CONTA DE LUZ E RESSARCIMENTO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS

 

EXCLUSÃO DA TUSD/TUST DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE AS CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

Nas faturas emitidas pelas concessionárias de energia elétrica, além do custo com a geração da energia propriamente dita, são exigidas diversas outras tarifas, entre elas a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), que, como os próprios nomes sugerem, dizem respeito a etapas posteriores à produção, concernentes à sua transmissão e distribuição.   

Nesse sentido, o fornecimento de energia elétrica está sujeito à incidência do ICMS. Ocorre que os estados estão exigindo ICMS sobre as tarifas acima mencionadas, que são devidas como remuneração pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica.

Muito embora essas tarifas não se confundam com a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os Estados têm incluído a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS com fundamento nos Convênios ICMS 117/2004 e 95/2005.

As normas supramencionadas determinam que o consumidor é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica, no entanto, a referida cobrança não tem amparo legal ou constitucional.

De acordo com a Constituição Federal, o ICMS é um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias (e serviços de transporte e comunicação), nos termos do artigo 155, inciso II.

Como se pode verificar na determinação constitucional existem três vocábulos que definem a incidência do ICMS: operação, circulação e mercadoria. A palavra operação se refere a uma transação mercantil, e não a uma simples compra e venda. A circulação, por sua vez, sugere a transferência de propriedade, não bastando o mero deslocamento físico do bem para que seja caracterizada a circulação. Por fim, a acepção de mercadoria implica uma relação negocial por quem exerça mercancia com habitualidade.

A energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela Constituição Federal, conforme interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º. 

Por sua vez, a legislação tributária nacional em vigor (artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/1996) prevê expressamente que o fato gerador do ICMS ocorre com a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte (AMPLA) e que o imposto deve ser exigido quando ocorrer a efetiva transferência de titularidade da mercadoria com a entrega definitiva do bem ao seu destinatário.

Ou seja, o imposto será devido no momento em que houver a transferência do produto (energia elétrica) pela concessionária de energia elétrica (AMPLA) para o destinatário final (pessoa jurídica ou física).

Como um dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica é o efetivo consumo pelo destinatário, os negócios alheios e os custos relativo ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento de energia.

Dessa forma, não é possível equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos consumidores com a mercadoria fornecida pela concessionária, haja vista serem apenas etapas necessárias ao fornecimento da energia elétrica.

Ademais, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim). Portanto, transmissão e distribuição de energia não se tratam de “circulação de mercadoria”.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar o tema em algumas ocasiões e determinou ser ilegal a inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo do ICMS. Vale destacar que existem decisões recentes sobre o tema:

“(...) É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a Tust (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a Tusd (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) (...)”

(AgRg no REsp 1.408.485, 2ª Turma, relator ministro Humberto Martins, DJe: 19.5.2015

Explicando melhor, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais em sua atividade-fim.

Importante dizer que o ICMS incide sobre energia elétrica e tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica.  Ou seja, o ICMS incidente sobre a energia elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias a tal fornecimento, mas que com ele não se confundem.

Em outras palavras, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria (no caso a energia elétrica) de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Por essa razão, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD.

Após inúmeras demandas propostas a fim de discutir a matéria em comento, esta foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça através da edição da Súmula 166 que estabelece o seguinte:

Súmula 166 STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

No mesmo sentido, tem-se a orientação estampada na súmula, editada pela Corte Superior, de nº 391:

Súmula 391 STJ - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Resumidamente, a TUSD e TUST são tarifas cobradas sobre a distribuição e transmissão da energia imputada ao consumidor na fatura de energia elétrica.

Essas tarifas são estranhas ao fato gerador do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, acrescendo de forma ilegal a conta mensal do contribuinte.

De se esclarecer que o STJ firmou orientação, que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre energia elétrica.

Conclusão, é possível ajuizar uma ação judicial para requerer a exclusão dos encargos devidos pela distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, por se tratar de cobrança claramente inconstitucional e ilegal, bem como para requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Thiago Porto Leão - Especializado em Direito Tributário e Sócio do Escritório PORTO LEÃO & VOTO ADVOCACIA E CONSULTORIA, em parceria com o escritório de advocacia Francisco Egito.