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Conceito de direito notarial

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Direito Notarial é o conjunto de normas jurídicas que regulamentam o agente realizador da função notarial, bem como a própria função por ele exercida no desempenho de sua atividade profissional. Dessume-se, daí, que o objeto do Direito Notarial é o notário e sua atividade ou função, porém, não se está com isso a dizer que é o notário o único sujeito das normas de direito notarial, mas que todas essas normas, embora se refiram às partes, às testemunhas, ao fisco etc, terão sempre como pano de fundo a função notarial e seu executor.

Função notarial

Ressalte-se que, a função notarial consiste em aconselhar juridicamente as partes, qualificar suas vontades e formalizar o instrumento adequado ao fim colimado, zelando pela autenticidade, segurança e validade do ato praticado, com a finalidade de prevenir litígios e preservar a paz social.

A função notarial tem um conteúdo definido, que é dirigir os particulares na realização espontânea do direito; um objeto, que são os direitos subjetivos dos particulares em fase de individualização; e uma finalidade, que é dar certeza jurídica aos direitos subjetivos, conformando-os às necessidades do negócio e de sua prova eventual.

Há de se destacar, porém, o viés social da atividade tabelioa, que precisa ser muito bem assimilado. Assim, apesar do notário ser um dos conselheiros das partes, que qualifica e formaliza a vontade das mesmas de forma imparcial, protegendo seus interesses particulares, não pode ele olvidar da função social do contrato, ou seja, o tabelião deve ter a preocupação de harmonizar os interesses privados com os interesses da sociedade. Um dos princípios estruturais do novo Direito Civil pátrio é o da sociedade, o qual, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2002, p. 5), “reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais”, mitigando o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda).

Nessa perspectiva, a atividade notarial mostra-se de extrema relevância, em virtude de sua imparcialidade e equidistância das partes, aliada à visão de proteção da ordem pública de quem exerce um serviço público, em caráter privado, por delegação do poder público, com responsabilidade pessoal sobre os atos que pratica no exercício da função. Diferentemente caso o instrumento representativo do ato ou negócio jurídico fosse formalizado exclusivamente pelas partes, ainda que assistidas por seus advogados, muito provavelmente o interesse público seria relegado a patamar de somenos importância, quando não, esquecido.

Essa interferência estatal, por meio do seu delegado, com as características já aludidas, contribui efetivamente para a diminuição drástica de instrumentos negociais falsos ou defeituosos, os quais constituem grande risco ao tráfico jurídico de bens e direitos, e consequentemente, à própria segurança jurídica e à paz social.

Princípios notariais

No exercício de sua função, o notário é guiado por alguns princípios, que se tronam ainda mais essenciais em virtude da parca normatização legal dessa atividade. Nessa seara principiológica, nunca é demais lembrar o célebre ensinamento do administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p.817):

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo sistema, subversão de seus valores fundamentais, uma corrosão de sua estrutura mestra.

Segundo Brandelli (2007), é possível destacar não princípios do Direito Notarial, mas princípios da função notarial que são os seguintes:

· Princípio da juridicidade: O notário exerce uma atividade jurídica, na qualidade profissional do direito (art. 3º da Lei nº 8.935/94), objetivando fins jurídicos. Diz o mestre que a juridicidade da função notarial por preferência a qualquer uma delas, e sem ter interesse pessoal envolvido no negócio. Contudo, essa imparcialidade não significa passividade. Ele pode e deve atuar como um mediador, a fim de evitar que uma parte porventura mais privilegiada (financeira, econômica ou intelectualmente) sobrepuje a outra, promovendo assim a justiça contratual através da proteção do hipossuficiente. Esse tratamento diferenciado, de forma alguma quebraria o princípio da imparcialidade e da isonomia, pois, como disse Alexandre de Moraes (1999, p. 61), na esteira dos ensinamentos de Rui Barbosa, “o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça.

· Princípio de cauteralidade: A atividade notarial opera na esfera da realização voluntária no direito, zelando pela higidez do ato ou contrato celebrado, prevenindo litígios e prejuízos aos seus clientes.

· Princípio da imparcialidade: O notário deve atender as partes de forma isonômica, de forma equidistante das mesmas, sem dar preferência a qualquer uma delas , e sem ter interesse pessoal envolvido no negócio. Contudo, essa imparcialidade não significa passividade. Ele pode e deve atuar como um medidor, afim de evitar que uma parte porventura mais privilegiada (financeira, econômica ou intelectualmente) sobrepuje a outra, promovendo assim a justiça por meio da proteção do hipossuficiente. Esse tratamento diferenciado, de forma alguma quebraria o princípio da imparciabilidade e da isonomia, pois na esteira dos ensinamentos de Rui Barbosa “o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que de desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça”.

· Princípio da publicidade: A função do notário é pública, embora exercida sobre direitos privados, haja vista que atende a um interesse coletivo, afirmando a soberania do direito e garantindo a legalidade, através da produção de instrumentos de prova dotados de fé pública sobre os atos e fatos oriundos das relações privadas.

· Princípio rogatório: O notário só age se provocado, ou, em outras palavras, ele não age de ofício, pois se faz necessário o requerimento do interessado para a atuação notarial, em qualquer de suas formas e atos. Tal requerimento pode ser verbal ou escrito, tácito ou expresso.

· Princípio da tecnicidade da função notarial: O notário deve conhecer os institutos jurídicos e a arte de materializar esses institutos por meio de instrumentos notarias adequados. Contudo, não significa que o tabelião tenha que se ater a modelos e fórmulas preconstituídas, antes pelo contrário, ele deve dominar o conteúdo do direito e da técnica notarial para instrumentalizar a vontade das partes de forma exata e com suas peculiaridades.

 Entretanto, outros autores falam em princípios do Direito Notarial, dentre eles Paulo Roberto Gaiger Ferreira (2008), que os divide em princípios atípicos, constituídos pelos princípios constitucionais da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficácia), pelos princípios de direito privado (liberdade contratual, obrigatoriedade, supremacia da ordem pública, probidade e boa-fé e função social do contrato) e pelos princípios do direito registral, os quais não são objeto desta disciplina; e os princípios típicos, que são os seguintes:

 · Princípio da segurança jurídica: Esse princípio está estampado no art. 1º da Lei nº 8.935/94, quando diz que a finalidade da atividade notarial, juntamente com a registral, é garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. Essa segurança jurídica está diretamente relacionada à qualificação notarial, através da qual os atos e negócios jurídicos são submetidos ao crivo de um profissional do direito especializado, imparcial e responsável perante as partes e a sociedade.

· Princípio da economia: O notário deve zelar pela formalização do negócio jurídico da maneira menos gravosa para seus clientes, desde que preserve o real acordo de vontades, ou seja, não desnature o negócio apenas para torná-lo mais econômico. Pode-se dizer, também, que é obrigação do notário orientar o contratante sobre os tributos incidentes sobre a negociação, indicando – quando possível - a forma contratual sobre a qual incidirá menos tributos, sem que isso configure evasão ou elisão fiscal.

· Princípio da imediação: A imediação informa que o notário deve estar próximo do seu cliente. Não se pode conceber um conselheiro ou assessor eu esteja longe daquele que é assessorado ou aconselhado. Não se está falando necessariamente de proximidade física, mas de uma proximidade que permita uma perfeita troca de ideias e informações entre o tabelião e seu cliente, até mesmo por meio de interposta pessoa, como é o caso do procurador que representa alguém perante o tabelião. Essa proximidade é essencial para que o notário tenha a real noção dos interesses das partes, e assim, possa instrumentalizar a vontade negocial de forma escorreita e isenta de vícios.

· Princípios da rogação: O tabelião não age de ofício, apenas provocado pela parte interessada. É exatamente o mesmo princípio rogatório de que se falou acima.

· Princípio do consentimento: Esse princípio consiste em que o ato notarial somente poderá se aperfeiçoar se as partes envolvidas concordarem com a outorga do ato. O notário aconselha, assessora e formaliza a vontade das partes, mas o ato notarial não se aperfeiçoa sem o consentimento final das mesmas, zelando o tabelião para que o consentimento esteja livre dos defeitos do negócio jurídico.

· Princípio da unidade formal do ato: Atualmente, tal princípio deve ser entendido como elemento formal do instrumento, no sentido de que o ato notarial se constitui em um instrumento único, apesar de várias poderem ser as fases de sua elaboração (aconselhamento, discussão, minuta, correção e outorga).

 · Princípio da notoriedade ou da fé pública: esse princípio está expresso nos arts. 334 e 364 do CPC, ao dizer que o documento público faz prova não só da formação, mas também dos fatos que o notário declarar que ocorreram em sua presença. Tais fatos independem de outra prova, a não ser o ato notarial, vez que milita em favor deste a presunção legal de existência ou veracidade, que somente poderá ser afastada mediante robusta prova em contrário.

 · Princípio da matricidade: Decorre do fato de que todo ato notarial está contido em livros, à exceção da aprovação de testamentos cerrados, das atas notariais extra-protocolares (admitidas em alguns Estados) e das autenticações e reconhecimentos de firma por semelhança.

 · Princípio da legalidade: Esta é princípio óbvio, que determina a observância pelo tabelião da legislação vigente, fiscalizando o seu cumprimento nos atos que instrumentaliza ou intervém. Decorrência disso é o fato de que o notário só pode praticar os atos que a lei lhe autoriza, especialmente aqueles dos arts. 6º e 7º da Lei nº 8.935/94.

 · Princípio da comunicação ou publicidade: Significa que todo ato notarial e documento arquivado na serventia é público, salvo exceções expressas em lei. Ferreira (2008, p. 47) destaca que o art. 4º da Lei nº 8.159/91, que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados, garante o acesso da população aos documentos públicos, ressalvando o dever de sigilo quanto ás informações que sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Essa também é a orientação da art. 29, VI, da LNR, que impõe ao notário o dever de sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenha conhecimento em razão do exercício de sua profissão.