O art. 104 do C/C/2002 estabelece que os requisitos de validade do negócio jurídico são: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei.
No momento, nos interessa especialmente o terceiro requisito, isto é, o que obriga a observância da forma prescrita. Significa dizer, a contrário sensu, que no Direito Civil a liberdade de forma é a regra. Se a lei não prescreve uma forma obrigatória para o ato, nem lhe proíbe a prática por outra forma qualquer, ele pode ser aplicado da maneira que melhor aprouver ao agente.
Mas existem atos e negócios jurídicos que, por sua importância econômica, financeira, social e até mesmo moral, necessitam de forma especial. A forma no Direito não deve ser entendida como um simples capricho do legislador. A lei, ao impor certa formalidade a um ato ou negócio jurídico, visa dar segurança às relações humanas, isentando de dúvidas e a vontade manifestada pelo agente, a fim de que o ato seja tido como autêntico (verdadeiro) e possa surtir o efeito desejado. A respeito do assunto, Sílvio de Salvo Venosa (2001, p. 334) destaca:
Em numerosos casos, a lei exige das partes, para a própria garantia dos negócios, forma especial. É o caso, por exemplo, da compra e venda de imóveis de valor superior a um mínimo legal, dos pactos antenupciais e das adoções, em que requer a escritura pública, Já outros atos não dependem de solenidade. Há contratos que têm forma absolutamente livre, enquanto que para outros exige-se ao menos a forma escrita.
Aos atos solenes, assim chamados os que necessitam de forma especial, podem ser impostos tanto pela lei quanto pelas próprias partes contratantes. Assim, se num contrato de mútuo entre particulares, mesmo que não haja constituição de direito real sobre imóveis, as partes convencionarem preliminarmente que deverão formalizar o negócio sob a forma pública, a escritura pública passará a ser requisito de validade para o referido contrato.
Dizer que um ato é formal ou solene não significa dizer, necessariamente, que ele deve ser celebrado por instrumento público. É o caso, por exemplo, do contrato que constituía propriedade fiduciária sobre um bem móvel. Ele é um ato formal, pois alei exige forma escrita, mas deixa ao alvedrio das partes escolherem o instrumento público ou particular para a formalização do negócio (art.1.361 do Código Civil).
Em contrapartida, por vezes, a lei, além de exigir uma forma específica, determina que esta seja a forma pública tabelioa, em virtude exatamente das características da atividade notarial, a seguir:
· Fé pública e consequente força probatória (presunção iuris tantum);
· Especialização jurídica do notário;
· Imparcialidade do notário;
· Publicidade e perenidade dos atos notariais;
· Fiscalização da atividade pelo Poder Judiciário; e
· Responsabilidade civil, administrativa e penal do notário.