1.Introdução
Os condomínios edilícios, espécie do gênero condomínio especial, encontra disciplina no Código Civil de 2002 nos artigos 1.331 à 1.358 e a sua formação se perfaz por duas ou mais partes individualizadas representadas pelas unidades imobiliárias autônomas, as quais formam o conjunto imobiliário.
Sobre essas unidades são exercidas pelos titulares de direito um poder jurídico exclusivo em face da autonomia em relação às demais unidades que compõem o conjunto. Fala-se então da apropriação e utilização privativa por parte dos condôminos. Simultaneamente a esta área individualizada, encontram-se o terreno e as demais partes comuns onde é exercido um poder de comunhão por parte de todos os condôminos, titulares de unidades autônomas.
Sua conceituação encontra amparo no art. 1.331 e parágrafos seguintes do diploma civil[1] ao disciplinar o que seriam as propriedades exclusivas e as propriedades comuns de um condomínio edilício.
A propriedade individual, ou privativa, tem por objeto a unidade imobiliária, que se destina a ocupação e uso exclusivo do seu titular e que, embora materialmente e juridicamente vinculadas às partes comuns, são dotadas de autonomia material e jurídica, permitindo-se alienar e gravar livremente essas unidades, com exceção aos abrigos de veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção[2].
Essa edificação formada por partes comuns e partes privadas enseja a conjunção entre o direito de propriedade exclusiva e o direito de copropriedade. Importante ressaltar que não se trata de propriedade mista em que há uma relação de dependência de direitos sobre essas partes, nem mesmo de um direito principal e um direito acessório. Como esclarece Caio Mário da Silva Pereira, trata-se de uma fusão de direitos, uma simbiose orgânica, “uma relação subjetiva e uma relação objetiva dicotômica”[3].
2. O nascimento legal do condomínio edilício
O nascedouro do condomínio edilício se perfaz pela instituição do registro no Registro de Imóveis, seja por ato entre vivos ou por testamento, ambos formalizados por um instrumento público ou particular.
Nesse instrumento de instituição, deve-se constar de forma obrigatória elementos essenciais caracterizadores da copropriedade imobiliária, quais sejam: a discriminação e a individualização das unidades autônomas e das partes comuns; a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e às partes comuns; e a destinação das unidades[4].
E quem seriam então os titulares para instituí-lo? Cita-se o proprietário da totalidade de um edifício composto por mais de uma unidade imobiliária, por meio de testamento; os coproprietários de um edifício que resolvem promover a extinção do condomínio geral mediante divisão do imóvel em unidades autônomas, ou um grupo de pessoas que adquiram um terreno e discipline na escritura de compra do terreno o estabelecimento da divisão e instituição de um condomínio sobre o terreno e a futura edificação, oportunidade em que dividirão esse espaço em frações ideais.
O condomínio também poderá ser instituído durante a fase de construção do edifício, caso a comissão de representantes dos adquirentes assuma a incorporação da administração submetida ao regime de afetação, em caso de falência da empresa incorporadora, como disciplina o art. 31-F, §1º, da Lei 4.591/1964.
Frequentemente, a instituição de condomínio se faz por iniciativa do incorporador imobiliário, de modo que, após a concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, e, via de regra, promoverá a sua instituição mediante instrumento público ou particular devidamente registrado no Registro de Imóveis no Livro 2 (art. 167, I, n. 17 da LRP).
A partir da instituição do condomínio edilício, ato pelo qual nasce o regime jurídico da propriedade condominial especial, surge a convenção condominial (ato normativo e volitivo) a partir de sua constituição ao estabelecer as regras de administração, direitos e obrigações, sanções pelo descumprimento das obrigações condominiais, quóruns de deliberações assembleares e o regimento interno.
Esse instrumento documental é subscrito (aprovado) pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito (proprietários) sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção (promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas). Este instrumento também é registrado obrigatoriamente no Serviço de Registro de Imóveis da respectiva circunscrição territorial, porém perante o Livro 3 – Registro Auxiliar (art. 178, III LRP).
Assim, em dois atos e registros distintos, nasce e se aperfeiçoa juridicamente a figura do condomínio edilício ou em planos horizontais, com legitimidade de representação da coletividade dos condôminos nas relações jurídicas impostas explícita ou implicitamente da regular administração de suas partes e interesses comuns, inclusive perante terceiros[5].
3. Personalidade jurídica do condomínio edilício
A personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direito subjetivo e é reconhecida a todo o ser humano independente da consciência ou vontade do individuo. Esta é, portanto, um atributo inseparável da pessoa.
Nas palavras de Roberto Senise Lisboa, a personalidade é a capacidade de direito ou de gozo da pessoa de ser titular de direitos e obrigações, independentemente de seu grau de discernimento, em razão de direitos que são inerentes à natureza humana e em sua projeção para o mundo exterior.
Tratando-se de tema lacunoso na legislação ao não prever a sua disposição expressa no art. 44[6] do Código Civil de 2002, estar-se-á diante de um ente despersonalizado similar ao espólio da herança jacente ou vacante, a massa falida e a sociedade irregular, cujo caráter desses entes permeia a transitoriedade e com eles não se confundem. Diferentemente desta conformação, os condomínios edilícios apresentam um estado mais perene e retilíneo.
A partir da sua instituição, encontram-se presentes requisitos exigidos para a válida constituição da pessoa jurídica, quais sejam: a) o elemento volitivo em torno de uma finalidade comum (subscrição da convenção condominial por, no mínimo, 2/3 dos titulares; b) o cumprimento das condições legais de sua formação; c) a licitude de seus propósitos; d) a forma prescrita e não defesa em lei; e e) obrigatório registro público na circunscrição imobiliária respectiva com eficácia constitutiva e oponível perante terceiros.
Pelas características elencadas, o condomínio edilício possui personalidade judiciária ao ser representado em juízo e fora dele pelo síndico, conforme disposição inserta no art. 1.348, II do Código Civil de 2002 e art. 75, do Código de Processo Civil de 2015, além do pioneirismo jurisprudencial capitaneado pelo Tribunal de Justiça de Guanabara em acórdão relatado pelo Desembargador Olavo Tostes e Desembargador Salvador Pinto Filho nos idos de 1971[7].
No mesmo sentido, o 3º Grupo de Câmaras Cíveis do mesmo Tribunal de Justiça de Guanabara afirma que “o condomínio não só pode adjudicar os direitos do condômino inadimplente como também transmiti-los a terceiros, seja durante, seja após a construção”[8].
Nesta linha de entendimento, cumpre ainda citar os enunciados 90 (I) e 246 (III) das Jornadas de Direito Civil da Justiça Comum Federal ao reconhecer a personalidade jurídica dos condomínios edilícios. Afora isso, o PL nº 3461, de 2019, apresentado pelo Senador Fernando Bezerra Coelho em 12/06/2019, prevê a possibilidade de aquisição da personalidade jurídica de direito privado mediante o registro, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, de seu ato de instituição, de sua convenção e da ata que registra a sua constituição, em que pese tais atos já ocorram na prática.
Como demonstrado, perdeu o Código Civil de 2002, “excelente oportunidade para reconhecer a personalidade jurídica desse condomínio como equiparada à da pessoa jurídica. De fato, com sua personalidade anômala, como definimos em nossa Teoria Geral (v. 1), o condomínio de apartamentos ou assemelhado, compra, vende, empresta, presta serviços, emprega, recolhe tributos, etc. Nada impede, por exemplo, que o condomínio seja proprietário de unidades autônomas, lojas no térreo ou garagens, que loca e aufere renda para a comunidade condominial”[9]
4. Arrecadação condominial e faturamento empresarial: possibilidade de responsabilidade patrimonial
Tanto o condomínio edilício quanto as empresas possuem fontes distintas de entradas de recursos em seus caixas: os condomínios auferem arrecadações por meio das contribuições de cotas condominiais fixadas a partir do orçamento anual das despesas ordinárias e extraordinárias. Logo, não derivam da venda de nenhum produto ou mercadoria, bem como não recai sobre prestação de nenhum de tipo de serviço de terceiro. Já as empresas contam com o faturamento correspondente à soma das vendas de produtos e/ou serviços realizados em determinado período (rendimentos ou ganhos).
O faturamento, portanto, faz parte do patrimônio (conjunto de bens) que pertence a uma pessoa composto por: salários, fornecedores, impostos, matérias-primas, alugueis, e etc.
Ao tratarmos sobre responsabilidade patrimonial advinda das obrigações perpetradas entre as partes diante da firmatura de relações jurídicas, estas devem ser cumpridas, seja de forma voluntária ou de forma forçada. No caso desta, a execução para o cumprimento de obrigações atingirá o patrimônio do devedor, seja ele presente e futuro[10], cuja penhora (apreensão de bens) recairá sobre o faturamento líquido das empresas, desde que não inviabilize a atividade empresarial.
Seu alcance, em tese, apenas atingiria a receita líquida (lucro) da empresa em atenção ao princípio da efetividade da tutela executiva esculpida no art. 805[11], do Código de Processo Civil, impondo ao executado medidas menos gravosas à execução e a indicação dos meios mais eficazes e menos oneroso (REsp 1268998 (Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma , DJe 16/06/2017).
Uma vez iniciada a penhora em processo executivo para pagamento de quantia certa mediante definição do bem a ser expropriado judicialmente, inicia-se o procedimento de penhora on-line (dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira de acordo com a ordem de preferência disciplinada no art. 835, do CPC/15) cumprindo ao juiz determinar às instituições financeiras a indisposição dos ativos financeiros[12].
Nesse estágio, permiti-se a relativização da impenhorabilidade (técnica processual limitativa da atividade executiva ao prestigiar a dignidade do executado, o direito ao patrimônio mínimo e a função social da empresa) indicada no art. 833, do referido diploma legal.
A possibilidade de penhora do percentual do faturamento da empresa fruto da garantia do juízo encontra respaldo nos artigos 835, inciso X, 866 e 905, todos do código processual, como medida excepcional, em face da ausência de bens, ou tendo-os é de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado.
Nesse cenário de persecução patrimonial para a penhora do faturamento da empresa cumpre satisfazer três requisitos legais, são eles:
a) O Executado (devedor) não pode ter outros bens penhoráveis ou se os tiver e forem de difícil reparação ou insuficientes para saldar o crédito do executado (art. 866, caput) – após tentativas frustradas de constrições dos bens arrolados no art. 835, do CPC.
b) O juiz deve fixar o percentual para satisfação do crédito (art. 866, §1º, do CPC/15) – percentual não pode comprometer a atividade empresarial do devedor, de modo que a balizamento se dará pela emissão de laudo de especialista que assegure a veracidade das informações prestadas.
c) O juiz deve nomear administrador-depositário (art. 866, §2º, do CPC/15), o qual não figura como administrador da empresa sendo um elo entre a empresa e o Poder Judiciário ao avaliar o percentual de faturamento a ser conscrito somado a prestação de contas mensalmente acerca disto. Esse levantamento será submetido à aprovação judicial mediante o depósito em juízo, acompanhado de balancetes mensais com a definição das quantias a serem imputadas em pagamento.
Transpondo essa prática ao mundo condominial e rememorando a sua capacidade judiciária disciplinada no artigo 75, X, do Código de Processo Civil, não há como negar o seu papel de titular de direitos e obrigações, o que em tese possibilitaria a realização similar das constrições em sua arrecadação.
E esta como se daria? Haveria a utilização dos mesmos requisitos contidos nos parágrafos do artigo 866, do Código de Processo Civil, com as seguintes considerações: a) a arrecadação condominial deve fazer frente a todas as suas obrigações, ainda que seja necessária a instituição de contribuições extraordinárias por parte dos condôminos por se tratar de medida excepcional e subsidiária em analogia a penhora de faturamento de empresa; e b) a separação do crédito do credor (exequente) e crédito para mantença do condomínio devedor (executado), além da devida prestação de contas ao juiz.
Embora não haja previsão legal expressa nesse sentido, cumpre transcrever o precedente datado de 2009 proferido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp 829583/RJ[13] ao prever a penhorabilidade da arrecadação mensal do condomínio, in verbis:
RECURSO ESPECIAL Nº 829.583 – RJ (2006/0056675-4)RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHIRECORRENTE: CONDOMÍNIO DO EDÍFICIO TATIANA ADVOGADO: VIVIANNE VELASCO FICHTNER PEREIRA E OUTRO(S)ADVOGADA: EVELINE SILVA BOUSADA RECORRIDO : CONSTRUTORA VIEIRA LTDA ADVOGADO: MARLI RODRIGUES BRETAS EMENTADIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENHORA DE MÃO PRÓPRIA. EQUIPARAÇÃO A DEPÓSITO EM DINHEIRO. PENHORA SOBRE ARRECADAÇÃO MENSAL DE CONDOMÍNIO.
(…) A despeito da sua personalidade restrita, é inegável que o condomínio tem aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações. Ainda que não vise ao lucro, não pode ser tratado como simples estado de indivisão de bens. O condomínio, enquanto ente constituído para gerir um patrimônio comum, deve realizar o seu mister com eficiência, objetivando sempre a preservação e o cumprimento dos direitos e deveres de condôminos e terceiros. Diante disso, conclui-se pela possibilidade de penhora sobre a arrecadação mensal do condomínio. A medida, porém, além de ter de respeitar a gradação legal do art. 655 do CPC, deve obedecer a outro requisito, que já era jurisprudencialmente exigido por este STJ e que agora se encontra no art. 655-A, § 3º, do CPC, qual seja, a nomeação de “depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida”. Na hipótese específica do condomínio, nomeia-se um depositário, a quem incumbirá apresentar, para aprovação do Juiz, a forma de levantamento dos recursos e o esquema de pagamento do débito, cuidando inclusive para que o percentual fixado sobre a arrecadação mensal do condomínio não inviabilize o próprio funcionamento deste. Recurso especial parcialmente provido. (Grifos nossos)
Outros julgados preveem a possibilidade de penhora do fundo de reserva, afastando-se a aplicação sobre a arrecadação afetas às despesas ordinárias e extraordinárias.
O mesmo entendimento não se faz presente em alguns julgados da Justiça do Trabalho tendo em vista que as cotas condominiais se destinam ao custeio básico do condomínio e em processos fiscais representados pelo REsp 1650447/PE[14] ao tecer que:
“Apesar de realizadas diversas diligências infrutíferas para a constrição de bens do devedor, a penhora sobre faturamento do condomínio não pode ser deferida. Isso porque tal medida poderia comprometer indevidamente o pagamento de verbas salariais dos empregados, como também o pagamento de outros tributos devidos pelo executado.”
Nota-se, portanto, a ausência de entendimento pacífico sobre o tema, o que remete à análise casuística.
5. Conclusão
Em que pese o condomínio edilício não possua personalidade jurídica de forma expressa na legislação cível, a doutrina e jurisprudência ao longo dos anos reconheceu a evolução da sociedade, bem como a conformação dos mais variados tipos de condomínios presentes na atualidade capazes de gerarem uma movimentação financeira ao seu redor superior a muitas cidades brasileiras.
Anote-se que a partir do registro de sua instituição fica o condomínio obrigado a se cadastrar junto a Receita Federal, a fim de obter o CNPJ (cadastro nacional de pessoas jurídicas), oportunidade em que se dissocia juridicamente dos condôminos que ali residem, habilitando-o a contratar empregados, preencher livros fiscais, cadastrar-se junto ao INSS, FGTS, faturar compras e firmar contratos em geral. É sujeito de direitos e obrigações como a generalidade das empresas, sendo obrigado inclusive a reter parcelas devidas ao INSS, PIS, Confins e CSLL (contribuição sobre o lucro líquido), etc.
Portanto, atribui-se ao artigo 44 do Código Civil de 2002 uma interpretação extensiva acertada frente à conformação social e econômica que permeia essa organização social complexa.
Sarah Jones[1]
[1] Advogada, especialista em Direito do Estado, MBA em Direito Imobiliário e Negócios Jurídicos, Membro da Comissão Especial de Direito Condominial da OAB de Goiânia, Membro da Comissão Nacional de Direito Condominial da ABA – Associação Brasileira de Advogados; Membro do IBRADIM, e Colaboradora da Comissão Condominial da ABA do Rio de Janeiro.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=6199525&num_registro=200600566754&data=20090930&tipo=5&formato=PDF. Acesso em 12 de março de 2021.
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=107331593&tipo_documento=documento&num_registro=201700178407&data=20200311&tipo=0&formato=PDF. Acesso em 12 de março de 2021.
ALVIM NETO, A., LAIZO, A. e CAMBER, A. (coord.) Lei de Registros Públicos comentada: Lei 6.015/1973. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p.681.
PEREIRA, C. Condomínio. Op. cit., pp.93 e 171.
RODRIGUES, M. Personalidade Jurídica do Condomínio Edilício. Migalhas de Peso, 2010. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/101933/personalidade-juridica-do-condominio-edilicio. Acesso em 17 de mar 2021.
VENOSA. S. Direito Civil: Direitos Reais. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, pp.289-290.
[1] Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 1 o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. § 2 o O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos. § 3 o A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. § 4 o Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público. § 5 o O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio.
[2] Lei de Registros Públicos comentada: Lei 6.015/1973 / coordenação José Manuel de Arruda Alvim Neto, Alexandre Laizo Clápis, Everaldo Augusto Camber. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 681.
[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio… ob. cit. p. 93e 171.
[4] Art. 1.332, do Código Civil de 2002.
[5] RODRIGUES, Marcelo. Personalidade Jurídica do Condomínio Edilício. Migalhas de Peso, 2010. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/101933/personalidade-juridica-do-condominio-edilicio. Acesso em: 17 de mar 2021.
[6] Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as sociedades; III – as fundações. IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos; VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada.
[7] Apelações cíveis 68.800 e 79.382 – DJB 21.07.71, p. 37 e RT 453/217.
[8] RT 467/206: O Relator (Des. Santiago Costa) fundamentou em seu voto – e remanesce atualíssimo – :[…] lamentar que o legislador ainda se omitisse em declarar expressamente ser o condomínio pessoa jurídica distinta da pessoa de cada um de seus membros, tanto que tem órgãos próprios (assembleia), contrata serviços, inclusive de utilidade pública, faz e desfaz contratos de trabalho, mantém e movimenta contas bancárias etc.: Para a prática de todos esses e outros atos suscetíveis de criar direitos e obrigações, tem-se-lhe reconhecido,pacificamente, capacidade jurídica. Que lhe falta então para se lhe atribuir personalidade jurídica? Simplesmente a declaração formal e expressa da lei, que, entretanto a reconhece implicitamente, a admitir que o condomínio seja capaz para o exercício de atos que, normalmente, só as pessoas físicas ou jurídicas podem praticar e aos quais a ordem jurídica brasileira confere legitimidade e eficácia incontestáveis.
[9] VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. São Paulo: Atlas, 2003, 3ª ed., p.289-290.
[10] Art. 789, do Código de Processo Civil: O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
[11] Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.
[12] Art. 854, do Código de Processo Civil: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.
[13] Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=6199525&num_registro=200600566754&data=20090930&tipo=5&formato=PDF. Acesso em 12 de março de 2021.
[14] Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=107331593&tipo_documento=documento&num_registro=201700178407&data=20200311&tipo=0&formato=PDF. Acesso em 12 de março de 2021