A Reforma Trabalhista vem enfrentando visões distorcidas e ultrapassadas, más interpretações e inverdades. Na realidade, toda essa reformulação modernizou, regulou novos direitos e manteve, ainda, todas as conquistas trabalhistas existentes, como: 13º salário, FGTS, férias de trinta dias, seguro-desemprego, repouso semanal remunerado, aposentadoria, e licença-maternidade e paternidade. Além disso, trouxe inovações necessárias ao nosso tempo, como foi o caso da terceirização da atividade-fim, anteriormente tão nebulosa.
Importante destacar que as ações objeto de julgamento pelo STF correspondem à legitimidade da terceirização da atividade-fim antes da Reforma. Com sua implementação, a partir de 11/11/2017, passou-se a permitir tal terceirização e, por conseguinte, iniciou-se a discussão sobre a constitucionalidade da lei. Não havia regulamentação no que tange a questão da terceirização da atividade-fim, tínhamos somente a orientação da súmula 331 do TST.
Mesmo após as inovações da Lei n.º 13.467 de 2017 (Reforma Trabalhista), os tribunais continuaram decidindo pela restrição da terceirização, com base nesse texto da Súmula 331 do TST.
Havia um impasse em relação a aproximadamente quatro mil processos anteriores à lei da Reforma Trabalhista que questionavam o entendimento do TST, em vigor desde 2011, segundo o qual era vedada a terceirização da atividade-fim. Essas ações foram levadas até o Supremo para uma decisão definitiva quanto à licitude ou não da terceirização da atividade-fim.
Durante cinco sessões, o STF debruçou-se sobre duas ações que contestavam decisões da Justiça do Trabalho que vedaram a terceirização de atividade-fim com base na súmula 331 do TST.
O Supremo Tribunal Federal, no dia 30 de agosto de 2018, declarou a legalidade da terceirização de qualquer tipo de atividade, inclusive as atividades-fim, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – 324 e o Recurso Extraordinário – RE 958252.
Por sete votos a quatro, o STF julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – 324 e o Recurso Extraordinário – RE 958252, declarando inconstitucionais alguns pontos da súmula 331 do TST, que vedava a terceirização de atividade-fim, dando provimento ao Recurso com Repercussão Geral, reformando a sentença que havia condenado uma empresa reclamada.
Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – 324 e o Recurso Extraordinário – RE 958252, com Repercussão Geral reconhecida, sete Ministros votaram a favor da terceirização de atividade-fim.
A contratação nessa modalidade abrange todo tipo de atividade. A atividade-fim é a que identifica a atuação de uma empresa ou de uma instituição.
A tese aprovada pelo Supremo afirma: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, revelando-se inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do TST.
Essa decisão produzirá efeitos em processos trabalhistas propostos antes da Lei da Terceirização. Irá destravar quase quatro mil processos que aguardavam a posição do STF e deve “gerar uma estabilidade jurídica” na Justiça do Trabalho.
Também foi decidido que fica prevista, como na legislação atual, a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, ou seja, só arcarão com as penalidades, como dívidas trabalhistas e previdenciárias, na ausência da firma contratada – se estiver falida, por exemplo. Ademais, a decisão não deve afetar as ações em que não há mais recursos disponíveis, ou seja, transitado em julgado.
A tese aprovada pela maioria dos Ministros foi centralizada no fato de a Constituição não fazer distinção entre o que é atividade-meio ou fim, e não impondo nenhum modelo específico de produção.
Nesse sentido, o STF, por maioria de votos, concluiu que, mesmo antes da Lei n.º 13.467/2017, a Súmula 331 do TST não poderia restringir a medida. Essa interpretação sempre foi defendida pela Confederação Nacional de Indústria (CNI).
O TST declarou que a terceirização é possível sem que faça distinção aleatória de atividade-fim e meio. De sorte que a lei veio dispor nesse mesmo sentido, afirmou o Ex-Ministro Carlos Velloso, representante da CNI, que participou do julgamento como parte interessada.
Votaram a favor da terceirização da atividade-fim os Ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e a Presidente Cármen Lúcia. Os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandowski foram contrários.
A Ministra Cármen Lúcia defendeu que a garantia dos postos de trabalhos não está em jogo, mas sim uma nova forma de pensar em como resolver a situação de ter mais postos de trabalho com maior especialização, garantindo igualdade entre aqueles que prestam o serviço sendo contratados diretamente e os contratados de forma terceirizada. Segundo a Ministra, com a proibição da terceirização, as empresas poderiam deixar de criar postos de trabalho.
No entendimento da maioria, a terceirização não precariza direitos trabalhistas, e o princípio constitucional da livre concorrência não permite a imposição de restrições para as empresas decidirem a forma de contratação de seus funcionários. Além do quê, muito embora o STF tenha firmado entendimento da possibilidade de terceirização da atividade-fim, cabe a afirmativa da proibição da contratação de pessoas jurídicas formadas por ex-empregados desligados até dezoito meses antes da terceirização.
Na verdade, S.M.J, o STF não autorizou nada muito diferente do que já vinha sendo praticado: a terceirização, de maneira geral, foi validada e aquela célebre distinção entre atividade-fim e atividade-meio, que, convenhamos, sempre foi nebulosa, deverá ser “abandonada”.
valeriaribeiro.jur@hotmail.com
Valéria Bruno. Advogada formada pela Faculdade de Direito Cândido Mendes. Titular do escritório Ribeiro e Bruno Sociedade de Advogados. Conselheira da 16a. Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro do Conselho Jurídico da Associação de Supermercados do Estado do Rio de Janeiro – ASSERJ. Pós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho. Pós-Graduada em Processo Civil. MBA em Direito Empresarial com ênfase em Contratos pela Fundação Getúlio Vargas. MBA em Direitos Humanos pela Fundação Getúlio Vargas. Mestranda e Doutoranda em Ciências Jurídicas na Universidade Autônoma de Lisboa.